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9 de Agosto de 2022
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    Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária e Repetição do Inedébito

    Para cessar a cobrança indevida e restituir o valor pago, a título de ISS.

    Luiz Marcos de Souza Junior, Advogado
    há 2 anos
    Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária e Repetição do Inedébito.docx
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    EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE SP.

    XXXXXXXXXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, constituída sob o CNPJ n. XXXXXXXXXXXXX, situada e estabelecida à XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, vem, respeitosamente, perante a honrosa presença de Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, com escritório profissional situado na Rua Reverendo Coriolano, n. 336, Jardim Aviação, Presidente Prudente, SP, onde recebe notificações e intimações, propor AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA e REPETIÇÃO DE INDÉBITO c/c PEDIDO LIMINAR, em face do MUNICÍPIO DE PRESIDENTE PRUDENTE, pessoa jurídica de direito público, constituída sob o CNPJ n. 55.356.653/0001-08, com sede na Avenida Cel. José Soares Marcondes, n. 1.200, Centro, CEP 19010-081, Presidente Prudente, pelos motivos de fato e direito a seguir delineados.

    1. DOS FATOS

    O autor é pessoa jurídica atuante nesta cidade de Presidente Prudente, desde 2010, exercendo a atividade de ALUGUEL DE OBJETOS DO VESTUÁRIO, JOIAS E ACESSÓRIOS.

    Possuindo cadastro junto a esta urbe, cujo número é XXXXXXXX, o autor emite diariamente suas notas fiscais de serviço eletrônica, da maneira determinada pela legislação vigente, conforme documentos anexos a esta petição.

    Da emissão das notas fiscais citadas, o autor paga o Imposto Sobre Serviços sobre o valor total da nota fiscal, quando na verdade não deveria. Consigna que é optante pelo regime do Simples Nacional desde 01/01/2016, conforme extrato em anexo.

    É a síntese do necessário.

    2. DO DIREITO

    O direito pleiteado pelo autor prescinde de uma breve explanação acerca dos termos utilizados pelo ordenamento jurídico tributário, em especial sobre o Imposto Sobre Serviços.

    A cobrança de tributos está adstrita à ocorrência do fato gerador, sendo este a atuação do particular de acordo com a hipótese de incidência determinada na lei, restando o dever de pagar o tributo.

    Para tanto, o particular, quando atua conforme a hipótese prevista na norma legal, permeia o conceito de obrigação, nos moldes do Diploma Civil, podendo esta ser de dar, coisa certa e incerta, fazer ou não fazer.

    Nos dizeres do notável Professor Flávio Tartuce, quando o conteúdo obrigacional estiver relacionado com uma coisa determinada ou determinável, a obrigação é de dar. Quando uma tarefa positiva ou uma abstenção estiver nela presente, haverá uma obrigação de fazer ou de não fazer, respectivamente serviço (citar o livro do Tartuce, com nº da página).

    Mais a frente, o nobre professor continua o raciocínio acerca da obrigação de fazer, que é a que nos interessa, podendo ser conceituada como uma obrigação positiva cuja prestação consiste no cumprimento de uma tarefa ou atribuição por parte do devedor. Exemplos típicos ocorrem na prestação de serviço (citar o livro do Tartuce, com nº da página)..

    Os contornos apresentados são da obrigação jurídica geral que dá norte à obrigação tributária, podendo-se dizer que está é espécie daquela.

    Na relação jurídica tributária temos, em linhas precisas, que o sujeito passivo enquanto contribuinte está atrelado ao sujeito ativo, enquanto fisco, para o cumprimento de uma obrigação sendo o pagamento de uma prestação pecuniária compulsória, em moeda corrente no território brasileiro, não podendo tal obrigação constituir sanção por ato ilícito, prescindindo (prescindir = dispensar. Vc quis dizer imprescindível?) de lei e cobrada mediante atividade plenamente vinculada.

    O tributo referido acima possui previsão Constitucional, no Artigo 156, inciso III, onde se diz que compete aos Municípios instituir impostos sobre os serviços de qualquer natureza, com exclusão da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e comunicação, de incumbência Estadual.

    Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

    III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

    Veja que a norma abstrata define uma situação que quando praticada no mundo fenomênico dá ensejo à obrigação tributária, ou seja, quando o sujeito pratica um ato descrito como fato gerador, de acordo com a norma tributária faz nascer a obrigação tributária. O próprio CTN define o fato gerador como sendo a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência[1]

    Neste sentido, para que haja a incidência do Imposto sobre serviços de competência municipal, deverá o sujeito passivo da obrigação, praticar um ato positivo, caracterizando uma obrigação de fazer.

    2.1 DA INCONSISTÊNCIA DA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

    Como já pontuado anteriormente, o autor é pessoa jurídica atuante nesta cidade de Presidente Prudente, onde exerce suas atividades desde ao ano de 2010, explorando o ramo de ALUGUEL DE OBJETOS DO VESTUÁRIO, JOIAS E ACESSÓRIOS.

    Os documentos acostados nesta oportunidade deixam claro que o autor está sendo cobrado indevidamente por SUPOSTAMENTE PRESTAR SERVIÇOS. Em linhas anteriores descrevemos e distinguimos as obrigações existentes entre particulares, com ênfase na obrigação de dar e obrigação de fazer.

    Perceba que a distinção dos institutos é determinante para que haja a real e justa cobrança do valor devido a título de imposto sobre serviços, no molde constitucional e infraconstitucional.

    A ocorrência da descrição da hipótese de incidência determinada na norma legal é condicionante ao nascimento da obrigação tributária, que por sua vez dará ensejo ao crédito tributário a ser pago pelo sujeito passivo ao Poder Público.

    A distorção repousa no fato de que a atividade de ALUGUEL DE OBJETOS DO VESTUÁRIO, JOIAS E ACESSÓRIOS, por si só, não constitui prestação de qualquer serviço, uma vez que, quem loca um bem, apenas o entrega ao locatário, para seu uso e gozo, sendo que, ao fim do tempo determinado, o referido bem deverá ser restituído ao locador.

    Não há qualquer prestação de serviços a ser tributada pelo fisco municipal, não há qualquer liame entre a atividade que o contribuinte exerce e a hipótese de incidência descrita na norma legal. O autor, no momento do exercício de sua atividade, simplesmente entrega o bem locado ao consumidor, devendo este, restituir o bem após utilizá-lo.

    Serviço é um bem econômico imaterial, o qual é fruto do esforço humano, quando despendido à satisfação de uma necessidade, mas, em momento algum este se apresenta de maneira material.

    Prestar serviço significa servir, isto é, ato ou efetivo de servir, é o mesmo que prestar trabalho ou atividade a terceiro, mediante remuneração. O ISS recai sobre a circulação de bem imaterial (serviço). Resulta da obrigação de fazer.[2]

    Ademais, este foi o posicionamento adotado pelo STF quando editou a Súmula Vinculante n. 31, como se verá adiante.

    2.2 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ISS - APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 31.

    Corroborando toda a exposição realizada até o presente momento, o Supremo Tribunal Federal não quedou-se inerte ao anseio das pessoas que exercem a atividade de locação de bens móveis, quando emitiu a súmula vinculante de número 31, preconizando ser inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza sobre operações de locação de bens móveis.

    É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

    Sobre a matéria, mais uma vez colacionamos trecho da obra do Mestre Kiyoshi Harada “ISS Doutrina e Prática”, veja.

    O legislador ordinário não pode incluir na lista de serviços uma atividade que não configure um esforço humano aplicado à produção. Em outras palavras, não pode ser considerado serviço aquilo que contraria as balizas constitucionais e legais, conferindo-lhe natureza de serviço onde não há qualquer esforço humano aplicado à produção como no caso, por exemplo, de locação de bem móvel considerado inconstitucional pelo STF, hoje, objeto da Súmula Vinculante nº 31. (grifos nossos)

    É notável que a cobrança de qualquer valor a título de ISS sobre a locação de bens móveis contraria o entendimento pacificado do STF, que por meio de súmula vinculante decidiu acerca da inconstitucionalidade da cobrança.

    As considerações sobre os conceitos apresentados acerca as obrigações do direito privado, ou seja, obrigação de dar ou de fazer, não pode sofrer alteração de sua definição e alcance de conceitos, pela lei tributária, certo que tal disposição está positivada no Código Tributário Nacional.

    Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

    Neste passo, perceba MM. Juiz que a locação de bens móveis, presente na legislação tributária local, está sendo utilizada como parâmetro para incidência do imposto debatido, refletindo o desrespeito ao posicionamento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, vez que, pelo seu caráter vinculante, é cediço que o mesmo se aplica a todos os órgãos do Poder Judiciário, bem como, a administração pública, direta e indireta.

    A discrepância reside no ato de cobrar imposto pela locação de itens do vestuário, quando a terminologia do texto legal evidencia que o objeto descrito como incidente é diverso do ato realizado pelo autor.

    A fiel conotação e sentido disposto pelo texto legal, por si só, não dá ensejo à cobrança do referido tributo, nos moldes realizados atualmente. O conceito de obrigação de dar e de fazer é distinto, não dividindo espaço em qualquer momento, o que legitima a propositura da presente demanda.

    A exposição dos fatos mostra que ao autor está sendo imputado o pagamento do tributo em tela, mesmo sem praticar o fato gerador, da hipótese de incidência descrita na lei. O autor não presta serviços, mas tão somente coloca seus bens à circulação e por este motivo, o imposto que lhe é cobrado é indevido, e todas as suas pretensões ora deduzidas nesta exordial merecem guarida.

    2.3 DA RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO INDEVIDAMENTE PAGO

    Como apontado acima, o autor está pagando indevidamente o Imposto Sobre Serviços de competência municipal, mesmo sem praticar qualquer fato gerador que pudesse dar ensejo à cobrança do referido tributo, em total dissonância com o posicionamento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, o qual vincula além do Poder Judiciário, toda a Administração Pública, seja ela direta ou indireta.

    A manutenção da incidência, cobrança e sucessivo pagamento ensejam enriquecimento ilícito da Administração Pública municipal, o que não deve ser protegido no nosso ordenamento jurídico pátrio. É direito do contribuinte, quando pagar tributo indevido, ver-se restituído em sua totalidade, nos termos do Código Tributário Nacional.

    Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

    I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

    O autor se encaixa nos ditames do artigo citado, pois, é pagador de tributo que lhe é cobrado indevidamente. Por isso, independente de protesto prévio, vem a presença de Vossa Excelência requerer a restituição dos valores pagos a título de Imposto Sobre Serviços, nos últimos 5 anos[3], perfazendo o montante de R$ 46.674,09 (quarenta e seis mil seiscentos e setenta e quatro reais e nove centavos), conforme cálculo em anexo.

    Consigna, nesta oportunidade, que o valor disposto obedece ao artigo 167 e parágrafo único, do CTN e súmula 162 e 188 do STJ[4], onde os juros moratórios são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença, sendo apenas corrigido monetariamente, a partir de cada pagamento indevido.

    2.4 DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA (LIMINAR)

    O presente caso comporta pedido de urgência, pois estão presentes todos os requisitos elencados no artigo 300 do Código de Processo Civil.

    O Novo Código de Processo Civil, mantendo a sistemática do Código anterior, prevê a concessão da tutela pretendida, nos moldes do dispositivo supracitado.

    Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

    Em análise ao texto, notamos que a probabilidade do direito suscitada deve ser tomada com cuidado. O legislador cuidou para que o atual codéx comportasse uma terminologia diferente da existente no antigo Código, pois, transmite-se a idéia de exame em sede de cognição superficial.

    É razoável exigir do autor que forneça elementos para formar a convicção do Julgador a respeito de seu direito. Todavia, se para conceder tal tutela for exigido do contribuinte certeza incontestável acerca do pedido formulado, a demanda deveria ser extinta sem resolução do mérito, uma vez que a via foi eleita inadequadamente.

    Não obstante a superficialidade da cognição, o que não se deixa de lado é a fumaça do bom direito. Esta sempre deve estar presente para que haja a concessão da tutela de maneira urgente, como no caso em tela. A própria discrepância existente entre o ato que de fato é praticado pelo autor e a hipótese de incidência descrita na lei, evidencia que este está sendo INDEVIDAMENTE tributado e cobrado, por esta municipalidade.

    Por outro lado, é mister a existência do perigo da demora, que ameaça o direito do autor. O perigo de dano repousa no fato de que o autor é pessoa jurídica de direito privado que depende da renda advinda de sua atividade para manter-se combatente no acirrado ramo em que atua. É notório que os valores pagos indevidamente a título de ISS perfazem grande vulto, o que certamente enseja em um grave abalo financeiro em seu patrimônio. A tributação indevida sobre os bens do autor acarreta enriquecimento ilícito por parte da administração pública municipal, o que deve ser rechaçado de pleno direito.

    Por esses motivos é imprescindível que seja concedida a medida liminar para sustar a cobrança indevida do tributo em tela, seja pela falta de liame entre o ato praticado e o texto legal, seja pela CLARA e INEQUÍVOCA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE N 31. Na mesma toada, toma a oportunidade para informar que a concessão da medida no caráter que se pede não ensejará qualquer dano à municipalidade, pois, caso remotamente seja julgada improcedente a presente demanda, não haverá qualquer objeção à futura cobrança dos valores supostamente devidos ao Município de Presidente Prudente, motivo pelo qual é dispensável a caução prevista no parágrafo primeiro do artigo 300, do Código de Processo Civil.

    § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

    Assim, presentes todos os requisitos autorizadores da tutela de urgência, qual seja a fumaça do bom direito e o risco da demora, requer se digne Vossa Excelência a sustar a incidência e a cobrança indevida dos atos comerciais praticados pelo autor, quanto ao ALUGUEL DE OBJETOS DO VESTUÁRIO, JOIAS E ACESSÓRIOS, bem como dispense a apresentação de caução previsto no parágrafo primeiro do artigo 300 do CPC, tudo para garantir a observância e respeito às decisões do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em especial à Súmula Vinculante n. 31, já citada.

    3. DOS PEDIDOS

    Diante dos fatos expostos, requer se digne Vossa Excelência a:

    a) CONCEDER A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA pleiteada em tópico próprio, para sustar a cobrança indevida do Imposto Sobre Serviços, tudo pela falta de liame entre o ato praticado e o texto legal, e pela CLARA e INEQUÍVOCA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE N 31, visto que estão presentes todos os requisitos legais autorizadores do pleito de acordo com o artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo ainda, dispensando a apresentação da caução prevista no parágrafo primeiro do mesmo artigo;

    b) JULGAR TOTALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO, confirmando a tutela liminar supra requerida, determinando que não haja mais incidência do imposto sobre serviços na atividade executada pelo autor, pela discrepância entre a hipótese de incidência descrita na lei e a atividade de fato exercida pelo autor, e ainda, pela ofensa à já citada Súmula Vinculante n. 31 editada pelo Supremo Tribunal Federal;

    c) Condenar o Município de Presidente Prudente a restituir os impostos indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos perfazendo o montante de R$ 46.674,09 (quarenta e seis mil seiscentos e setenta e quatro reais e nove centavos), os quais já se encontram devidamente atualizados de acordo com planilha em anexo;

    d) Condenar o município de Presidente Prudente ao pagamento das custas e demais encargos legais, bem com honorários advocatícios que sugere o autor o percentual de 20% nos moldes do atual Código de Processo Civil.

    4. REQUERIMENTOS FINAIS

    Requer a CITAÇÃO da municipalidade no endereço no preâmbulo qualificatório, na pessoa de seu Procurador ou Prefeito, para que, querendo, ofereça a resposta que entender cabível no caso em tela, de acordo com o Código de Processo Civil.

    Requer ainda a PRODUÇÃO DE TODAS AS PROVAS em direito admitidos, em especial a testemunhal, pericial e juntada de novos documentos em tempo oportuno, caso seja necessário.

    Atribui-se à causa o valor de R$ 46.674,09 (quarenta e seis mil seiscentos e setenta e quatro reais e nove centavos)

    Nesses termos,

    Pede e espera deferimento.

    Presidente Prudente, SP, 05 de fevereiro de 2018.

    (assinatura digital)

    LUIZ MARCOS DE SOUZA JUNIOR

    OAB/SP n. 349.291


    [1] Art. 114 CTN

    [2] HARADA, Kiyoshi, ISS Doutrina e Prática, Ed. Atlas, pág. 58, ano 2014.

    [3]Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

    [4] Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

    Súmula 162: NA REPETIÇÃO DE INDEBITO TRIBUTÁRIO, A CORREÇÃO MONETÁRIA INCIDE A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO.

    Súmula 188: OS JUROS MORATORIOS, NA REPETIÇÃO DO INDEBITO TRIBUTÁRIO, SÃO DEVIDOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA.


    OBS: no campo pertinente à tutela, também é possível pleitear a concessão da evidencia, à luz do artigo 311, do CPC;

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